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Nouvelle responsabilité des gestionnaires publics, vers le renforcement de la politique anticorruption.

La réforme des gestionnaires publics issue de l’ordonnance n°2022-408 du 23 mars 2022, en vigueur depuis le 1er janvier 2023 a créé un nouveau régime juridictionnel unifié de responsabilité des gestionnaires publics et a mis fin au régime de responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics. L’ambition affichée par les porteurs de la réforme et par le ministère est de “conduire les administrations publiques à réexaminer leurs circuits financiers pour mieux identifier les zones de risque et à diffuser plus largement la culture et les outils de contrôle interne, tout en allégeant les procédures”.

                 

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 Au sommaire de cet article...


Pourtant, aucun outil ou instrument de contrôle interne n’est développé, laissant les ordonnateurs à leur responsabilité managériale. Cet article a pour objet de traiter, tout d’abord, les raisons qui ont amené à cette unification des régimes, les conséquences de cette nouvelle responsabilité, qui, sans plus de suspens est toute relative au regard de l’application du droit pénal avec sa mise en application centripète sur les comportements potentiellement délictuels, et ensuite tend à démontrer l’utilité d’un outil de prévention polyvalent déjà bien connu : la cartographie des risques d’atteintes à la probité.

I. Une réforme de modernisation à visée déontologique.

La réforme de la responsabilité des gestionnaires publics vise à fluidifier l’action publique en réservant l’intervention des juges aux fautes les plus graves. On peut donc se questionner sur l’aboutissement déontologique qui en ressort véritablement en laissant délibérément prospérer certaines fautes (appréciées a posteriori de leur réalisation comme les moins graves) et en supprimant la RPP [1] qui permettait à l’administration de récupérer le préjudice commis par les erreurs des comptables publics [2]. En effet, la réforme préfère la mise en place d’amendes plafonnées pour sanctionner les fautifs, ce qui peut donc amener à une intensification des revendications à destination de la restitution des pertes subies par l’administration devant d’autres juridictions, notamment pénale. Ce glissement garantit-il l’essor de la déontologie dans l’administration et une meilleure application de ses obligations et principes chez les agents ?

A. Vers un objectif de transparence et de cohérence de l’action publique.

L’objectif de transparence et de cohérence de l’action publique se concrétise par rapport aux fautes qui sont visées et aux objectifs poursuivis par la réforme. En effet, celle-ci dispose de l’entrée en vigueur de nouvelles infractions et modifie sensiblement les compétences des institutions du champ financier comme la trésorerie et la CDBF (Cour de Discipline Budgétaire et Financière). Les infractions formelles prennent moins d’importance pour se concentrer sur les faute graves ayant un préjudice financier important. Ainsi on retrouve une logique utilitariste à justifier que les deniers publics sont bien utilisés.

Une ambition déontologique qui se matérialise aussi dans la nouvelle organisation juridictionnelle qui reconcentre les fonctions juridictionnelles d’un “étage” au profit de la Cour des Comptes pour laisser aux Chambres Régionales et Territoriales un rôle de contrôle et de conseil. Ce rôle de conseil devient alors prédominant en se focalisant sur l’un des piliers de la déontologie, consistant à prévenir les atteintes à la probité avant qu’elles ne se réalisent, via un éventail d’institutions et d’outils pédagogiques dans lesquels les CRTC et la cartographie des risques font dorénavant partis.

En effet, la cour des Comptes indique que : "Contrairement au contrôle des comptes et de la gestion qui intervient a posteriori, le contrôle budgétaire est un contrôle contemporain, destiné à aider les collectivités concernées à surmonter des difficultés budgétaires. Les CRTC, dans ce cadre, interviennent avant tout comme des conseils dont l’expertise financière et l’indépendance sont reconnues" [3]. On voit le recadrage qui s’opère et cette montée avec cette volonté de faire bénéficier aux collectivités d’un auditeur indépendant pour les conseiller.

Cette réforme modifie aussi sensiblement le rôle préventif du comptable public en matière de conflits avec l’ordonnateur, puisque la trésorerie, en n’étant plus personnellement et pécuniairement responsable peut renforcer son partenariat avec l’autorité territoriale ainsi que son rôle de conseil pour ainsi éviter la réalisation de fautes graves. En effet, est instituée dans la réforme une procédure de signalement permettant au comptable d’attirer l’attention de l’ordonnateur sur des pratiques susceptibles d’être délictueuses, ce qui renforce son rôle de conseil et de prévention.

Ce renforcement prend aussi la forme d’une politique de probité qui s’opère toujours à travers la séparation ordonnateur-comptable qui est conservée, des mécanismes de résolutions des blocages qui sont institués, et de la vocation à se positionner dans l’évolution de l’ancien système jugé opaque, peu équitable et incitant à une rigidité nulle [4]. Ainsi, les collectivités n’auront plus à supporter la valeur contraignante et chronophage du formalisme et pourront adopter une approche par intensité des risques financiers et / ou délictuels.

En plus de ces moyens d’accompagnement institutionnels, il est aussi question du renforcement des contrôles internes "s’appuyer sur des outils de diagnostic, de contrôle interne, de maîtrise des risques et d’audit interne de la chaîne financière, ainsi que sur la définition de leviers managériaux" [5] qui sont pris en charge dans la cartographie des risques d’atteintes à la probité, qui a néanmoins une vocation encore plus large.

C’est aussi cette transparence qui est valorisée à travers l’élargissement de la possibilité de signalement externes des faits délictueux. En effet, avant la réforme, seuls les ministres, présidents des assemblées et procureurs pouvaient saisir la CDBF et actuellement ont été ajoutés à la liste les chefs de services d’inspection de l’Etat, les présidents des exécutifs locaux, les préfets et les DR/DDFiP. Cette nouvelle possibilité nous montre la volonté d’internaliser les moyens de contrôles et la possibilité qui est permise d’agir à un échelon plus “modeste”.

Au-delà des principaux concernés qui sont les agents, le besoin de modernisation de l’action publique en quête de probité se voit aussi à travers la responsabilité des élus locaux, qui plaident généralement la bonne foi lorsqu’ils sont mis en cause au pénal, sans que cela n’ait d’effet ; à quoi s’ajoute le terrible constat de l’AFA : “En 2021, les parquets ont traité 900 affaires d’atteinte à la probité, contre 853 en 2020. Ces chiffres révèlent une progression de 5,5% par rapport à 2020. Ces 900 affaires impliquent 1 379 auteurs, dont 301 personnes morales” [6].

La réforme permet enfin de se rendre compte qu’on redessine le périmètre des responsabilités, entre personnes morales et personnes physiques, en mettant fin aux anciens mécanismes de remise gracieuse et d’assurance en cas de faute qui ne permettait pas ou peu d’engager réellement la responsabilité et donc qui, même si elles permettaient de récupérer les fonds publics "égarés" ne permettait pas de corriger le comportement du fautif par le biais d’une sanction. La valeur du droit et des règles est donc réaffirmée par cette réforme attendue que les peines prenant la forme d’amendes et que ces dernières ne sont pas assurables. Ainsi, on assiste aussi à une ambition morale en plus que déontologique avec une responsabilisation pécuniaire du fautif qui est l’objet de la nouvelle responsabilité personnelle indifférenciée des agents.

B. La responsabilisation personnelle des agents pour une administration plus probe.

Il apparaît que la réforme est la suite logique de la possibilité qui avait été offerte, aux agents [7] et nouvellement aux élus [8], de consulter un référent déontologue. En effet, pour les agents, ce dernier est compétent pour apporter un avis sur les obligations et principes déontologiques qui s’imposent à eux. Sont principalement visées dans le cadre de la réforme l’intégrité, la probité [9], l’obligation de prévenir et de faire cesser les conflits d’intérêts [10] ainsi que l’obligation de loyauté et d’obéissance hiérarchique. Pour les élus, ce dernier est chargé d’apporter tout conseil utile au respect des principes déontologiques consacrés dans la charte de l’élu local [11] qui dispose notamment l’exercice des fonctions avec diligence, probité, l’obligation de prévenir ou faire cesser les conflits d’intérêts et l’abstention d’utiliser les ressources et moyens mis à disposition pour d’autres fins que celui du mandat.

La responsabilisation des justiciables prend une forme punitive, sous la forme d’amendes pouvant aller jusqu’à six mois de rémunération de l’agent. On remarque un point particulièrement intéressant dans l’éthique publique, celui de l’amende, ni assurable, ni rémissible, qui est proportionnelle à la rémunération de l’agent et dépendent ainsi, si les grilles indiciaires sont respectées, à son niveau de responsabilité.

La responsabilité du fautif peut néanmoins être écartée par la juridiction spécialisée si le justiciable ne s’est contenté que de suivre les instructions préalables du supérieur hiérarchique, ou d’un élu si cela réside d’un ordre écrit préalable sous condition d’information du caractère punissable de l’acte [12] [13].

Ce point pose néanmoins un questionnement puisque les élus, sauf infraction financière particulière, ne sont pas justiciables de la juridiction financière. Ainsi, une revisite organisationnelle du leadership des collectivités doit être procédé. De plus, il faut bien rappeler que si l’élu n’est pas justiciable devant la juridiction spécialisée, sa responsabilité pénale reste entière [14], il y a donc un risque lié à l’administration de la collectivité non négligeable pour les élus qui est accentué avec la réforme depuis le 1er janvier 2023.

Avec cette articulation des deux juridictions (financière et pénale) et du moyen d’exonération de responsabilité, on voit que les agents (même exécutants) se voient doter malgré eux d’un rôle de préventeur qui s’exerce sur leur hiérarchie et sur les élus.

Pourtant cette nouvelle mission peut être complexe à mettre en œuvre en termes de management et l’un des moyens les plus souples pour les accompagner peut-être la rédaction de la cartographie des risques d’atteintes à la probité, l’autre plus laborieux [15] réside en la mise en place de la certification ISO 9001.

De surcroît il faut noter l’obligation d’obéissance hiérarchique et de désobéissance hiérarchique, et la facilitation du régime des lanceurs d’alerte grâce à la loi dite « Waserman » [16] qui permet la remontée des actes délictuels. On peut donc se demander si un agent émet un signalement via la procédure de recueil des alertes internes, qui utilise donc cette opportunité comme un moyen de prévenir l’élu du caractère fautif d’une décision en conservant son anonymat, s’il pourra être inquiété par la juridiction financière. La question reste également ouverte quant à l’articulation de l’article 40 du Code de procédure pénal.

De plus, depuis cette réforme, les agents n’ont jamais autant incarné personnellement l’image de l’administration et aucune ne les avait autant responsabilisés. Cependant, on constate un glissement à travers le nouveau régime des infractions s’articulant autour de la faute grave causant un préjudice financier significatif avec le fait que l’agent public, qui représentait l’administration, est dorénavant plus lié à la collectivité qui l’emploie attendu que le critère du préjudice financier s’apprécie en fonction du budget de la collectivité. Cela nous permet de bien considérer que la santé financière des collectivités va avoir un poids sur le caractère fautif d’un agent, au même titre que les pratiques managériales ancrées au sein d’elle-même. Ainsi se démontre que la déontologie est l’affaire de tous, et qu’il n’a jamais été aussi important d’adopter une culture de lutte contre les atteintes à la probité propre à chaque entité.

II. La cartographie des risques d’atteintes à la probité comme moyen de prévention des fautes visées par la réforme.

La cartographie des risques déontologiques [17] est un moyen de prévention qui vise à réduire les manquements à la probité. Le terme de probité regroupe les 6 infractions disposées dans l’article 1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite Sapin II), à savoir la corruption, le trafic d’influence, la concussion, la prise illégale d’intérêt, le détournement de fonds publics et le favoritisme [18].

Cette même loi dispose de l’obligation de cartographie pour les grandes sociétés et établissements publics industriels et commerciaux ayant plus de 500 salariés et réalisant plus de 100 millions d’euros de chiffre d’affaires ; puisque par nature une faute dans ces établissements est de nature à porter une préjudice financier important, et fortement conseillé pour les collectivités par la HATVP (Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique) [19] et l’AFA (Agence Française Anticorruption) [20].

Cette cartographie vise à identifier les risques, les hiérarchiser en prenant en compte l’impact [21] et de la probabilité d’occurrence. Elle permet dans un second temps de prévoir les moyens de prévention adéquats pour minimiser au maximum la survenue de l’agissement.

A. La prise en compte des infractions financières dans la rédaction des cartographies de risques d’atteintes à la probité.

La cartographie des risques d’atteintes à la probité, en détectant les risques auxquels sont exposés la collectivité locale en matière de corruption, trafic d’influence, concussion, prise illégale d’intérêt, détournement de fonds publics et favoritisme vise à recenser de facto des délits disposés dans le Code pénal.

Le nouveau régime de responsabilité dispose deux natures d’infractions : celle “générique” et celle “spécifique et formelle”. L’infraction générique nécessite une faute grave et un préjudice financier significatif concernant l’exécution des recettes et des dépenses, la gestion de biens, la faute de gestion, l’avantage injustifié à autrui et la gestion de fait.

Ce que l’on remarque, c’est que les infractions citées entrent toutes dans le champ des atteintes à la probité. En effet, une faute concernant l’exécution d’une recette [22] peut être qualifiée de concussion devant le juge pénal, sans que le critère de la faute grave et du préjudice financier significatif n’ait une incidence pour cette juridiction. Les autres infractions financières entrent aussi dans le champ pénal avec l’avantage injustifié qui peut être qualifié de prise illégale d’intérêts et la gestion de fait qui entre dans la définition du détournement de fonds publics.

Cette logique est d’ailleurs confirmée par le premier arrêt rendu par la Cour des Comptes depuis la réforme, l’affaire “Alpexpo” dans laquelle les trois mis en cause pour avoir méconnu le Code des Juridictions Financières doivent aussi en parallèle s’expliquer devant le tribunal correctionnel (juridiction pénale) pour du favoritisme. Ce premier cas d’espèce illustre bien la porosité entre les deux juridictions.

Les infractions spécifiques et formelles quant à elles ne requièrent pas de conditions de gravité ou de préjudice financier et concerne l’absence de production des comptes, l’engagement de dépenses en méconnaissant les règles de contrôle budgétaire, le défaut de qualité d’ordonnateur et l’échec à la procédure de mandatement d’office. Ces fautes sont purement formelles et ne sont pas susceptibles d’avoir de qualification pénale. Pour autant, cela ne les exclut pas nécessairement de leur prise en compte dans la rédaction de la cartographie, attendu que leur survenu demeure un manquement aux obligations déontologiques.

Dans les infractions génériques susceptibles de voir le recours au volet pénal, leur intégration dans la cartographie est facilitée puisque les impacts en cas de réalisation du risque sont les mêmes donc il faut les prendre en compte. On a déjà cette notion de faute grave causant un préjudice financier conséquent [23] donc cela suit la logique de la note d’impact. Cependant on y trouve aussi la gestion de fait, et autres spécificités de formalité qui peuvent aisément faire l’objet d’une intégration dans la cartographie pour élaborer leur hiérarchisation, bien que leur note d’impact demeure indubitablement inférieure aux autres infractions [24].

Une réforme pas uniquement financière, qui fait penser au pénal et donc à la probité. Et on le voit aussi avec les mécanismes qui se créent avec le pouvoir d’alerter la juridiction financière en cas de manquements constatés qui font penser au référent alerte. De plus, les fautes de gestion visées par la réforme relèvent aussi d’un caractère pénal. C’est d’ailleurs ce que l’on voit avec la gestion de fait, que la réforme ajoute à sa liste des infractions financières alors qu’il s’agissait déjà d’un délit pénal [25].

La portée de la cartographie est plus générale mais peut englober ces risques et remettre en question la façon de procéder de la collectivité.

B. L’accompagnement des agents et des élus et leur protection par la cartographie des risques.

Sur un plan national, les agents ont pu être accompagnés dans la transition par de nombreuses sources sous différents supports. On y trouve notamment 7 vidéos (Réalisées en partenariat avec Institut de la gestion publique et du développement économique) [26], des diaporamas commentés et des brochures [27] sur cette thématique sur le site internet du ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Le CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale) qui a aussi réalisé un guide [28] d’une trentaine de pages intitulé “Maîtriser les risques financiers et comptables dans une petite Commune, Les dix questions à se poser” en plus des nombreux webinaires présentés aussi par la DGFiP. Ce qu’il faut remarquer dans ces supports, c’est que ce sont les agents qui le souhaitent (et qui en avaient le temps) qui ont pu être accompagnés sur les enjeux de la réforme et sur le transfert de la responsabilité de gestion, mais qu’il est regrettable que les collectivités n’aient bénéficiées d’outils supplémentaires pour accompagner leurs agents et leurs élus, la réforme comptant certainement s’appuyer sur les nouveaux rôles des trésoriers et de Chambre Régionale des Comptes.

Aussi, on peut constater le manque de promotion autour de la compétence du référent déontologue des agents, chargé d’apporter aux agents tout conseil utile au respect des obligations et principes déontologiques lorsqu’ils le demandent [29], et du référent déontologue des élus locaux, chargé d’apporter tout conseil utile au respect des principes déontologiques consacrés dans la Charte de l’élu local [30], puisque un certain nombre d’obligations sont communes et en lien avec la réforme, notamment celle relative à l’exercice des fonctions avec probité [31].

Aussi en ayant pour objet de limiter l’office du juge financier aux cas d’une gravité avérée, la réforme prend le risque de renforcer l’incursion de la sphère pénale dans la gestion des collectivités. Comme on a pu le voir, la réforme n’est pas une révolution, elle réaffirme la séparation ordonnateur comptable, mais emprunte simplement les Codes du pénal sur la sphère financière. De ce fait, l’accompagnement des agents et des élus dans cette réforme ne peut se faire sans une sensibilisation aux atteintes à la probité.

Cette réaffirmation de la séparation et ce nouveau régime de responsabilité font du comptable public le grand gagnant de la réforme puisque sa responsabilité semble aujourd’hui quasiment impossible à engager. Pourtant, ce moyen lui permettra de renforcer son partenariat avec l’ordonnateur en lui libérant du temps pour accompagner les collectivités et en lui permettant de ne pas avoir une vision financière inutilement borné.

Il faut rappeler que les élus aussi sont concernés, certes en principe non justiciables devant la juridiction financière, des exceptions persistent en matière de gestion de fait, de réquisition du comptable, d’inexécution de retard ou de résistance à l’exécution d’une décision de justice.

On a le rappel de la responsabilité managériale de l’employeur public qui est encouragé par la réforme et qui consiste en l’adaptation des contrôles métiers avec des ciblages sur les opérations à enjeu financier significatifs. Ces risques ressortiront forcément dans la cartographie des risques d’atteintes à la probité grâce à la note d’impact ; et que les sensibilisations pourront être plus pertinentes car plus adaptées (ou ciblées) au mode de gestion de la collectivité et au risque spécifique que cela induit.

Enfin dans la 12ème page du diaporama commenté [32] d’accompagnement de la réforme de la responsabilité partagé par le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, on mentionne une approche par risque dans les services ou c’est nécessaire pour identifier les situations anormales afin de les corriger et assurer la qualité de la procédure. Cette approche est pleinement couverte par la cartographie des risques d’atteintes à la probité et s’intègre parfaitement dans la mise en place d’une politique anticorruption puisque le même document conclut avec l’utilité des sanctions internes en cas de carences ou de négligence dans l’exercice des contrôles de la chaîne financière ; et cette méthodologie de sanction fait référence aux recommandations de l’Agence Française Anticorruption dans son guide sur la mise en place d’une politique de probité [33].

La cartographie des risques reste la part essentielle du travail en amont et est le meilleur moyen de développer des outils de prévention qui soit propre à chaque collectivité.

Ces outils, qui prennent le plus souvent la forme de charte de déontologie, de sensibilisations aux bonnes pratiques et du régime disciplinaire et de valorisation de la place du référent déontologue mais aussi de logiciels dédiés permettent en plus d’accompagner les agents dans l’entrée en vigueur de la réforme des gestionnaires publics dont la Cour des Comptes rend ses premiers arrêts, de se prémunir contre les conséquences pénales en protégeant les agents et élus de bonne foi des fautes qu’ils auraient pu commettre par méconnaissance des textes.



[1] Responsabilité Personnelle et Pécuniaire.

[2] Surtout par le recours aux mécanismes d’assurance qui n’est plus permis depuis la réforme.

[4] Connaitre la réforme de la responsabilité financière applicable au 1er janvier, Marie Goutal et Yvon Goutal

[5] Slide 12 du diaporama commenté de la DGFIP : La responsabilite du régime de responsabilité financière des gestionnaires publics.

[7] Article 124-2 du Code Général de la Fonction Publique.

[8] Article 218 de la loi n°2022-217 du 21 février 2022 dite “3DS”.

[9] Article L121-1 du Code Général de la Fonction Publique.

[10] Article L121-4 du Code Général de la Fonction Publique.

[11] Disposée à l’article L1111-1-1 du Code Général des Collectivités Territoriales.

[12] Article 131 du Code des Juridictions Financières.

[13] Dans la pratique on conseil la rédaction d’une note administrative comme moyen de preuve pour substituer la responsabilité d’un comportement fautif.

[14] Article 142 du Code des Juridictions Financières.

[15] Qui s’explique par le champ d’action plus vaste de la norme ISO qui ne se borne pas aux risques d’atteintes à la probité.

[16] Loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte (1).

[17] Ou d’atteintes à la probité.

[18] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (1).

[19] Guide déontologique Manuel à l’usage des responsables publics et des référents déontologues Première partie : instaurer des procédures déontologiques adaptées à son organisation https://www.hatvp.fr

[21] Qui peut être financier, humain, pour la réputation de la structure, juridique ou opérationnel.

[22] Et même plus généralement toutes les fautes de gestions.

[23] Pour les infractions génériques.

[24] Le risque Brut pourra demeurer relativement élevé attendu qu’il est composé de la multiplication de la note d’impact (ou criticité) et de la fréquence.

[25] Article L131-15 du Code des Juridictions Financières.

[29] Article L124-2 du Code Général de la Fonction Publique.

[30] Article 218 de loi 3DS (loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification).

[31] Article L1111-1-1-1 du Code général des collectivités territoriales pour les élus et Article L121-1 du Code Général de la Fonction Publique pour les agents.


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