RDA cumul d'activité appel d'offre entreprise

Monsieur,

         Fonctionnaire à la mairie de X, vous avez créé une entreprise en vue de répondre à un appel d’offres lancé par la communauté d’agglomération de X, que vous avez quitté par voie de mutation en 2018 et qui est présidée par le maire de X. Vous souhaitez savoir si vous devez vous mettre en disponibilité ou démissionner de vos fonctions

          Dans les deux cas vous êtes tenu, préalablement à l’exercice de l’activité privée, de présenter une demande écrite d’autorisation à votre autorité hiérarchique. Vous relevez en effet des dispositions de l’article L124-4 du code général de la fonction publique, qui concernent tant la cessation temporaire que la cessation définitive de fonctions.

         La procédure est précisée par le décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020, en ses articles 18, 24 et 25

         L’autorité hiérarchique apprécie la compatibilité de l’activité privée avec les fonctions exercées par l’agent au cours des trois années précédant le début de cette activité. Il lui appartient d’examiner si cette activité risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître les principes déontologiques qui s’imposent aux agents publics ou de placer l’agent dans la situation de prise illégale d’intérêts prévue à l’article 432-13 du code pénal.

L’autorité hiérarchique peut aussi assortir son autorisation de réserves visant à assurer le respect des obligations déontologiques de l’agent ou le fonctionnement normal du service

         En cas de doute sérieux sur la compatibilité de l’activité privée avec les fonctions exercées, l’autorité hiérarchique saisit le référent déontologue.

         Au vu des précisions que vous m’avez apportées, vous envisagez d’opter pour la mise en disponibilité. Vous devriez donc, pour respecter les dispositions légales, d’abord être placé en disponibilité, puis présenter votre demande d’autorisation d’exercer une activité privée.      

Mais, ainsi que l’a jugé la Cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 4 octobre, cette question ne concerne que les relations entre l’agent public et la personne publique qui l’emploie. Le non-respect par vous-même et la commune de X  des dispositions du code général de la fonction publique relatives au cumul d’activités ou au contrôle des activités des agents ayant cessé leurs fonctions serait sans incidence sur la licéïté du marché conclu entre votre entreprise et la communauté d’agglomération de X.

     Ce même arrêt de la Cour de Bordeaux précise qu’aucune disposition du code des marchés publics ( alors en vigueur) n’interdit à un fonctionnaire ou à un agent public de candidater à une procédure de mise en concurrence.

     Dans l’affaire qui était soumise à la Cour un marché public de collecte des déchets ménagers dans une commune avait été conclu entre un agent de cette commune, en sa qualité d’auto-entrepreneur, et la communauté de communes. La Cour a écarté le moyen tiré de la rupture d’égalité entre les candidats, car, en l’espèce, rien au dossier ne permettait d’estimer que l’intéressé aurait été dans une situation privilégiée en sa qualité de fonctionnaire ou à raison des fonctions d’agent territorial qu’il exerçait.

Chaque cas d’espèce appelle une appréciation particulière. Dans votre cas, vous avez répondu à l’appel d’offres alors que vous êtes encore en activité et le maire de votre commune est aussi le président de la communauté d’agglomération.

Je vous mentionne ce précédent jurisprudentiel pour information, car, en ma qualité de référent déontologue, le seul conseil que je puisse vous donner est de présenter une demande d’autorisation afin que votre supérieur hiérarchique puisse apprécier la compatibilité entre l’activité que vous envisagez d’exercer avec votre entreprise et vos fonctions au sein de la commune.

Restant à votre disposition pour toutes informations complémentaires, je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de mes salutations distinguées.