RDC Organe direction SAS et SCI

                                               Le 29 mars 2022

                                                           Madame,

            Vous m’avez saisi d’une demande d’avis sur la situation de M. X, fonctionnaire du Département, qui a présenté deux demandes de cumul d’activités pour reprendre, à la suite du décès de son père, la gérance de la SCI X  et la présidence de la SAS X.

            La SCI X  a été constituée entre M. X, son épouse, Mme X  et leurs deux fils majeurs, ayant été désigné comme gérant.

            Le fonctionnaire a certes la liberté de gestion de son patrimoine, mais, en application de l’article L 123-1 du code général de la fonction publique, il est interdit à l’agent public de participer aux organes de direction de sociétés.

            La circulaire  n° 2157 du 11 mars 2008 relative aux cumuls d’activités, prise pour l’application de la loi du 2 février 2007 sur la modernisation de la fonction  publique, qui, modifiant l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983, mentionnait explicitement au III de cet article que les fonctionnaires gèrent librement « leur patrimoine personnel ou familial », estimait que cette liberté avait pour limite l’acquisition de la qualité de dirigeant, de gérant ou de commerçant et que « cette interdiction d’avoir la qualité de gérant s’applique également aux sociétés civiles immobilières constituées pour gérer un patrimoine immobilier ».

            La circulaire faisait là une application générale de la disposition du 1° du I de  l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983, alors en vigueur, reprise à l’article L 123-1, en l’isolant de son contexte.

            Une autre lecture est possible, qui consiste à apprécier la portée de cet alinéa en fonction du principe posé par le premier alinéa du même article selon lequel les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées et ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit.

C’est cette application qui était retenue par la commission de déontologie, qui, saisie du cas d’un agent demandant une autorisation de cumul pour créer une entreprise individuelle destinée à la gestion de son patrimoine personnel ou familial, estimait, après s’être assurée qu’il s’agit bien du patrimoine personnel ou familial de l’agent lui-même, que la gérance d’une SCI constituée entre un fonctionnaire et ses enfants mineurs ne constituait pas une activité à caractère professionnel  et qu’elle entrait dans le champ de la liberté de gestion du patrimoine personnel ou familial reconnue à tout fonctionnaire ( Avis n° 13 E1329 du 12 septembre 2013).

Le patrimoine familial de l’agent lui-même était ainsi entendu, pour l’application du principe de liberté de gestion du « patrimoine personnel ou familial », comme étant le patrimoine de sa famille dite « nucléaire », la famille qu’il a fondée.

Le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires entendait rappeler le principe de la libre gestion du patrimoine personnel et familial des fonctionnaires, mais, lors des débats parlementaires, la disposition selon laquelle « le fonctionnaire peut librement détenir des parts sociales et percevoir les bénéfices qui s’y rattachent. Il gère librement son patrimoine personnel et familial » a été supprimée au double motif qu’elle était inutile dès lors qu’elle ne fait rappeler des droits découlant de règles constitutionnelles et que « la formule maladroite du « patrimoine personnel et familial » du fonctionnaire était surprenante au regard de l’unité du patrimoine d’une personne suggérant au contraire qu’il existe plusieurs formes de patrimoine » ( commission des lois du Sénat).

Chaque personne a un patrimoine et n’a qu’un patrimoine. La différence d’interprétation par la circulaire et la commission de déontologie ne concerne que le cas où l’agent public entend devenir gérant d’une SCI chargée de la gestion de son patrimoine.

Mais dans le cas qui nous occupe, la SCI X gère le patrimoine de M. X, mais aussi d’autres patrimoines. Dès lors sa qualité d’agent public lui interdit d’être le gérant de la SCI.

Quant à la SAS, il s’agit de la reprise d’une entreprise qui relève de l’article L 123-8 du code. M. X, qui occupe un emploi à temps complet et exerce son activité à temps plein, doit présenter une demande d’autorisation d’accomplir un service à temps partiel.

Restant à votre disposition pour toutes informations complémentaires, je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.