Déontoloogle

Le 22 juillet 2022                                                                  Madame,            Vous m’avez demandé mon avis sur la situation de Mme X, qui a postulé à un emploi d’assistant socio-éducatif au sein du conseil départemental et souhaiterait poursuivre l’accueil de deux jeunes majeurs jusqu’au baccalauréat en 2023          Cet accueil ferait l’objet d’un contrat de parrainage avec la direction de l’enfance et de la famille, qui verserait à Mme X, non un salaire, mais des indemnités. Vous vous interrogez sur le point de savoir si cette activité est au nombre des activités susceptibles d’être exercées à titre accessoire en application de l’article L 123-7 du code général de la fonction publique et de l’article 11 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020. Deux observations générales sur les activités exercées à titre accessoire auprès  d’une personne ou d’un organisme public ou privé, qui sont soumises à autorisation. Ces activités peuvent être lucratives ou non lucratives. Seule l’activité bénévole au profit  de la personne publique ou privée elle-même est libre, en vertu de l’article 10 du décret du 30 janvier 2020. Si, généralement, lorsqu’une activité accessoire est exercée par un agent public auprès d’une personne publique, cette personne est autre que celle qui l’emploie comme agent, aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obstacle à ce qu’un agent public puisse exercer une activité accessoire auprès de la collectivité qui l’emploie. Reste à examiner l’activité de parrainage de jeunes majeurs au regard de la liste limitative des activités susceptibles d’être autorisées prévue à l’article 11 du décret du 30 janvier 2020.          Cette activité de parrainage ne constitue pas un des services à la personne définis par l’article L 7231-1 du code du travail. En revanche elle peut être considérée comme une activité d’intérêt général exercée auprès d’une personne publique en application du 8° de l’article 11.           Restant à votre disposition pour toutes informations complémentaires, je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 24 mai 2022                                       Monsieur            Vous m’avez saisi d’une demande d’information relative à la situation d’un agent de votre commune qui, en cumul avec sa fonction de mécanicien dans les services techniques, exerce une activité privée d’entretien et de réparation de véhicules légers depuis plus d’un an.            La situation de cet agent relève, depuis le 1er mars 2022, des dispositions de l’article L 123-8  du code général de la fonction publique, qui a codifié les dispositions du III de l’article  25 septies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, modifiée.          Cet agent qui occupe un emploi à temps complet ne pouvait légalement exercer en outre une activité privée lucrative sans avoir été préalablement autorisé à accomplir son service à temps partiel dans le but de créer une entreprise et exercer, à ce titre, une activité privée lucrative .          L’autorisation qu’il a obtenue le 16 avril dernier d’accomplir son service   temps partiel  ne permet pas de régulariser sa situation à compter de cette date, car la demande reposait sur un  motif de convenance personnelle et relevait d’un régime juridique différent. Elle ne permettait pas à l’autorité hiérarchique d’exercer le contrôle que la loi lui confie dans le cas où la demande est présentée en vue de créer ou reprendre une entreprise. Une telle demande d’autorisation doit être présentée dans les conditions et selon la procédure prévues par l’article 16 du décret n° 2020-69  du 30 janvier 2020.          L’agent méconnaît donc ses obligations déontologiques depuis le jour où il exerce son activité entrepreneuriale. Il s’expose aux sanctions prévues à l’article L 123-9  : possibilité  de poursuites disciplinaires et obligation de reversement des sommes perçues au titre de l’activité privée exercée sans autorisation, par retenue sur son traitement.          Restant à votre disposition pour toutes informations complémentaires, je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 4 avril 2022                                                         Madame,              Secrétaire de mairie dans quatre collectivités, vous tenez en outre, avec l’accord de vos employeurs, la comptabilité d’une coopérative d’utilisation de matériel agricole (CUMA), activité à laquelle vous consacrez environ 100 heures par an.          Vous m’interrogez sur le point de savoir si le cumul de cette activité accessoire avec votre emploi public est conforme aux principes déontologiques.          Votre situation est désormais régie par les dispositions de l’article L 123-7 du code général de la fonction publique (anciennement article 25 septies IV de la loi du 13 juillet 1983, modifiée) qui subordonnent l’exercice par un agent public d’une activité à titre accessoire à une autorisation délivrée par l’autorité hiérarchique.          Seules sont susceptibles d’être autorisées les activités figurant sur la liste prévue à l’article 11 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020.          Même si vos employeurs vous ont donné leur accord, je vous conseille, pour plus de sécurité juridique, de présenter, comme le prescrit l’article 12 du décret susvisé, une demande écrite d’autorisation.          Il appartiendra à l’autorité hiérarchique d’apprécier si votre demande répond aux conditions posées par l’article 10 du décret et si votre activité peut être regardée comme étant au nombre des activités limitativement énumérées à l’article 11.                    Une CUMA étant une société sans but lucratif, la catégorie qui se rapproche le plus de votre situation est celle prévue au 8° de l’article 11, qui vise une « activité d’intérêt général » auprès d’une personne privée à but non lucratif.                    Toutefois dire que la tenue de la comptabilité d’une CUMA est une activité d’intérêt général est discutable.                    La circulaire   n° 2157  du 11 mars 2008 sur les cumuls d’activités donnait (pages 27 et 28) quelques critères d’appréciation du caractère d’intérêt général, qui sont toujours d’actualité, mais n’ont qu’une valeur indicative. Comme le décret lui-même ne donne aucune précision sur cette notion, l’autorité administrative dispose d’un large pouvoir d’appréciation, après examen particulier de la situation, et il n’appartient pas au référent déontologue de se substituer à l’administration dans l’exercice de ce pouvoir. Je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 29 mars 2022                                                              Madame,               Vous m’avez saisi d’une demande d’avis sur la situation de M. X, fonctionnaire du Département, qui a présenté deux demandes de cumul d’activités pour reprendre, à la suite du décès de son père, la gérance de la SCI X  et la présidence de la SAS X.             La SCI X  a été constituée entre M. X, son épouse, Mme X  et leurs deux fils majeurs, ayant été désigné comme gérant.             Le fonctionnaire a certes la liberté de gestion de son patrimoine, mais, en application de l’article L 123-1 du code général de la fonction publique, il est interdit à l’agent public de participer aux organes de direction de sociétés.             La circulaire  n° 2157 du 11 mars 2008 relative aux cumuls d’activités, prise pour l’application de la loi du 2 février 2007 sur la modernisation de la fonction  publique, qui, modifiant l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983, mentionnait explicitement au III de cet article que les fonctionnaires gèrent librement « leur patrimoine personnel ou familial », estimait que cette liberté avait pour limite l’acquisition de la qualité de dirigeant, de gérant ou de commerçant et que « cette interdiction d’avoir la qualité de gérant s’applique également aux sociétés civiles immobilières constituées pour gérer un patrimoine immobilier ».             La circulaire faisait là une application générale de la disposition du 1° du I de  l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983, alors en vigueur, reprise à l’article L 123-1, en l’isolant de son contexte.             Une autre lecture est possible, qui consiste à apprécier la portée de cet alinéa en fonction du principe posé par le premier alinéa du même article selon lequel les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées et ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. C’est cette application qui était retenue par la commission de déontologie, qui, saisie du cas d’un agent demandant une autorisation de cumul pour créer une entreprise individuelle destinée à la gestion de son patrimoine personnel ou familial, estimait, après s’être assurée qu’il s’agit bien du patrimoine personnel ou familial de l’agent lui-même, que la gérance d’une SCI constituée entre un fonctionnaire et ses enfants mineurs  ne constituait pas une activité à caractère professionnel  et qu’elle entrait dans le champ de la liberté de gestion du patrimoine personnel ou familial reconnue à tout fonctionnaire ( Avis n° 13 E1329 du 12 septembre 2013). Le patrimoine familial de l’agent lui-même était ainsi entendu, pour l’application du principe de liberté de gestion du « patrimoine personnel ou familial », comme étant le patrimoine de sa famille dite « nucléaire », la famille qu’il a fondée. Le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires entendait rappeler le principe de la libre gestion du patrimoine personnel et familial des fonctionnaires, mais, lors des débats parlementaires, la disposition selon laquelle « le fonctionnaire peut librement détenir des parts sociales et percevoir les bénéfices qui s’y rattachent. Il gère librement son patrimoine personnel et familial  » a été supprimée au double motif qu’elle était inutile dès lors qu’elle ne fait rappeler des droits découlant de règles constitutionnelles et que « la formule maladroite du « patrimoine personnel et familial » du fonctionnaire était surprenante au regard de l’unité du patrimoine d’une personne suggérant au contraire qu’il existe plusieurs formes de patrimoine » ( commission des lois du Sénat). Chaque personne a un patrimoine et n’a qu’un patrimoine. La différence d’interprétation par la circulaire et la commission de déontologie ne concerne que le cas où l’agent public entend devenir gérant d’une SCI chargée de la gestion de son patrimoine. Mais dans le cas qui nous occupe, la SCI X gère le patrimoine de M. X, mais aussi d’autres patrimoines. Dès lors sa qualité d’agent public lui interdit d’être le gérant de la SCI. Quant à la SAS, il s’agit de la reprise d’une entreprise qui relève de l’article L 123-8 du code. M. X, qui occupe un emploi à temps complet et exerce son activité à temps plein, doit présenter une demande d’autorisation d’accomplir un service à temps partiel. Restant à votre disposition pour toutes informations complémentaires, je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 6 avril 2022                                                  Monsieur,   Fonctionnaire sur un emploi à temps non complet annualisé (28h par semaine), qui ne comprend que le temps scolaire, à la communauté de communes de X, vous souhaiteriez cumuler avec cet emploi une activité d’animateur pendant les vacances scolaires, soit pour le compte de la ville de X, soit pour le compte d’un organisme privé.          Votre employeur vous répond que la loi ne vous autorise à travailler pendant ces périodes que 14h30 par semaine, alors que cette activité d’animateur pendant les vacances scolaires ne peut être exercée, conformément aux demandes des employeurs, qu’« à temps plein ».          Il faut distinguer le cumul d’emplois dans différentes collectivités territoriales ET le cumul d’un emploi dans une collectivité, qu’il s’agisse d’un temps complet ou à temps non complet, avec une activité privée lucrative exercée à titre accessoire auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé.          Je ne peux vous donner un conseil que sur ce cumul entre emploi public et activité accessoire qui est l’application d’un principe déontologique, les questions statutaires, et notamment sur la durée du temps de travail, ne relevant pas de ma compétence.                       Le cumul entre un emploi public et une activité accessoire est subordonné à une autorisation de l’autorité hiérarchique, en application de l’article L 123-7  du code de la fonction publique et seules sont susceptibles d’être autorisées les activités limitativement énumérées à l’article 11 du décret n° 2020-69  du 30 janvier 2020. Au nombre de ces activités figure l’activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel ou de l’éducation populaire. Les activités accessoires ne peuvent être exercées qu’en dehors des heures de service. Vous pouvez donc exercer une telle activité pendant les périodes où vous n’exercez pas un service effectif et c’est le cas des périodes de vacances scolaires. Je vous précise toutefois qu’une activité accessoire auprès d’une personne publique, par exemple la commune de Rambervillers, ne peut avoir pour objet de pourvoir un emploi vacant, à temps complet ou à temps non complet. Je vous conseille donc de présenter une demande à votre autorité hiérarchique dans les conditions prévues par l’article 12 du décret précité du 30 janvier 2020. Il appartiendra à l’administration d’apprécier, notamment, le caractère accessoire de l’activité eu égard, en particulier, à la durée et la périodicité. Je reste à votre disposition pour toutes informations complémentaires et, si vous décidez de présenter une demande d’autorisation, je vous saurai gré de bien vouloir me communiquer pour information la réponse de l’administration. Je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 28 janvier 2022                                                            Monsieur,                                      Vous m’avez saisi, sur le fondement du III de l’article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, modifiée, d’une demande d’avis sur la compatibilité de l’activité privée que M. X, directeur des services techniques de la commune, se propose d’exercer à compter de la date d’effet de sa démission.                                    M. X, qui occupe un emploi à temps complet et exerce ses fonctions à temps plein, a créé une entreprise le X septembre 2021. Un fonctionnaire dans cette situation ne peut créer une entreprise en vue d’exercer, à ce titre, une activité privée lucrative qu’après avoir été autorisé par son autorité hiérarchique à accomplir un service à temps partiel.                                    Cette autorisation n’est toutefois requise que si le fonctionnaire entend cumuler avec son emploi public une activité privée lucrative.                                    En l’absence d’éléments établissant que l’entreprise individuelle est déjà en activité, je considérerai que M. X s’est limité à procéder à la création d’une entreprise pour être prêt à exercer une activité privée dès son départ effectif de la fonction publique.                                    Mais, même dans une telle hypothèse, il lui appartenait de saisir par écrit l’autorité hiérarchique d’une demande d’autorisation d’exercer une activité privée, assortie de toutes les précisions sur cette activité, afin de permettre à l’administration d’apprécier la compatibilité de son projet avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité et, en cas de doute sérieux, de saisir pour avis le référent déontologue.                                     Le contrôle de compatibilité conduit à examiner si l’activité envisagée risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître tout principe déontologique mentionné au chapitre IV de la loi du 13 juillet 1983 ou de placer l’intéressé dans une situation de prise illégale d’intérêts.                         La décision de l’autorité administrative peut comporter des réserves visant à assurer le respect de ces obligations déontologique et le fonctionnement normal du service.                         L’entreprise individuelle de M. X  est spécialisée dans le secteur de l’activité des économistes de la construction. Par sa nature cette activité n’est pas incompatible avec les fonctions exercées par l’intéressé au sein de la commune de X.                         Toutefois, afin de s’assurer que l’activité envisagée ne sera pas susceptible de remettre en cause le fonctionnement indépendant, impartial et objectif des services de la commune, il conviendra d’assortir l’autorisation des réserves d’usage en de telles circonstances :                                    M. X, dans son activité entrepreneuriale, devra s’abstenir de réaliser des prestations, de quelque nature que ce soit, au profit de la commune de X et de faire toute démarche auprès de son ancienne administration.                         Il lui sera interdit de se prévaloir de son ancien titre dans l’exercice de son activité privée, ainsi que de faire usage de documents ou d’informations confidentielles dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses anciennes fonctions.                          Tel est l’avis que je peux rendre en l’état du dossier. Cet avis devrait être réexaminé si, en violation des principes déontologiques, M. X a exercé, en cumul avec son emploi public, une activité privée lucrative.                         Restant à votre disposition, je vous prie d’agréer, Monsieur, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 6 février 2024                                   Madame,            Vous m’avez demandé conseil sur un projet de cumul d’activités. Vous êtes agente contractuelle à la communauté de communes X  et vous envisagez d’acquérir avec votre mari un bâtiment en vue d’y créer et d’exploiter un gîte. Vous vous interrogez notamment sur le statut juridique à adopter.          La réponse à votre question résulte de la combinaison de deux principes, d’une part, la possibilité pour les agents publics de gérer librement leur patrimoine personnel et familial, d’autre part, l’interdiction, en application de la règle posée par l’article L 123-1  du code général de la fonction publique, de participer aux organes de direction des sociétés à but lucratif, cette interdiction n’étant qu’une explicitation dans cette hypothèse du principe général posé par le même texte selon lequel l’agent public ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative.          Pour gérer le bâtiment que vous envisagez d’acquérir et qui fera partie de votre patrimoine personnel et familial, vous pourrez créer une société civile immobilière. Votre qualité d’agent public ne fait pas obstacle à ce que vous assumiez la gestion de cette société civile, mais vous ne pourriez pas créer et gérer une société commerciale.          En restant à votre disposition pour toutes informations complémentaires, je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 28 septembre 2023                                                Madame,              Vous m’avez saisi pour avis de la situation d’un agent, éducateur des activités physiques et sportives, qui gère le sport santé dans votre collectivité et souhaite exercer, à titre accessoire, une activité d’achat et de vente de produits nutritionnels ainsi que de conseil sur l’alimentation et la pratique d’activités physiques. Vous souhaiteriez savoir s’il y a possibilité de « conflit » entre ses fonctions actuelles et les activités accessoires envisagées.           Au vu des informations que vous me donnez, il semblerait que l’agent envisage d’exercer ces activités de façon indépendante, sans doute sous le régime de la micro-entreprise.          Or il faut rappeler qu’en application de l’article L 123-7  du code général de la fonction publique, une activité accessoire ne peut être exercée qu’ «  auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé  »          Cette condition légale s’applique alors même que l’activité accessoire serait exercée, facultativement ou obligatoirement, sous le régime de la micro-entreprise, qui ne concerne que les modalités de rémunération et est sans incidence sur l’application des règles déontologiques prévues par l’article L 123-7.  L’agent devra donc mentionner dans sa demande d’autorisation, en application de l’article 12 du décret n° 2020-69  du 30 janvier 2020, l’identité des personnes ou la nature de l’organisme pour le compte duquel il exercera l’activité accessoire. Si cette première condition est remplie, l’autorisation ne pourra toutefois être délivrée que si l’activité envisagée est au nombre de celles limitativement énumérées à l’article 11 du même décret. L’activité d’achat et de vente de produits n’est pas prévue dans cette liste, seule est susceptible d’être autorisée «  la vente de biens produit personnellement par l’agent  ».           En revanche on peut considérer que le conseil en matière d’activités physiques (alimentation, pratique) a le caractère d’une « activité à caractère sportif ou culturel  » au sens du 3° du décret du 30 janvier 2020, mais elle ne pourra être exercée qu’auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé , et sous réserve de la compatibilité de cette activité avec les fonctions exercées (article 10 du décret)   Restant à votre disposition pour toutes informations complémentaires, je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 20 juillet 2023                                                  Monsieur,            Votre établissement ayant décidé de vendre un véhicule a donné la priorité à ses collaborateurs. Une seule personne a répondu dans la fourchette de prix indiquée.          Vous allez soumettre le véhicule au contrôle technique et, le cas échéant, faire les réparations.          Vous m’avez saisi pour savoir si d’autres préconisations étaient opportunes afin d’éviter tout litige.          Je vous remercie de la confiance que vous me faites, mais je ne peux répondre à votre demande qui ne relève pas de la compétence du référent déontologue dont les missions sont prévues par la loi.          Sa mission principale, prévue à l’article  L 124-2 du code général de la fonction publique, est d’apporter aux agents publics qui le consultent tout conseil utile au respect par eux-mêmes des principes déontologiques.           Il peut aussi, dans les cas prévus par la loi, donner des avis à l’administration sur des questions de compatibilité entre emplois publics et activités privées.                     Votre demande de nature juridique ne peut être rattachée à aucune de ces missions. Je vous prie d’agréer, Monsieur l’expression de mes salutations distinguées

Le 11 juillet 2023                                                Madame,                      Vous m’avez demandé si un agent technique  pouvait , en cumul avec ses fonctions au sein de votre collectivité, créer une entreprise  de multi-services.                    S’agissant de la création d’une entreprise et non d’une activité exercée à titre accessoire , la situation de cet agent relève des dispositions de l’article L 123-8  du code général de la fonction publique qui ne vise que les agents occupant un emploi à  temps complet.                    Les conditions et modalités sont définies par cet article et par le décret n° 69-2020  du 30 janvier 2020. L’agent devra demander l’autorisation d’accomplir un service à temps partiel pour créer son entreprise.                    Voilà, au vu de votre demande, les informations générales que je peux vous donner.                    A votre disposition pour toutes informations complémentaires.                    Je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 4 avril 2023                                                  Madame,            Votre commune a recruté un agent par contrat de projet le X octobre 2022 comme manager du commerce au sein de la ville. Cet agent vous a indiqué qu’il avait une société de conseil auprès des mairies et des associations de commerçants en vue du développement commercial.          Vous me posez la question de savoir si ce cumul d’activités est possible.          La réponse est dans l’article L 123-1 du code général de la fonction publique, en vertu duquel l’agent public, c’est-à-dire le fonctionnaire comme l’agent contractuel, ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions des articles L. 123-2 à L. 123-8.          A défaut de relever de ces dispositions dérogatoires, l’agent public ne peut donc pas exercer une activité privée lucrative à titre professionnel.          Je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.

Le 7 mars 2023                                                  Madame,            En prévision de la création d’une maison médicale de santé, vous vous interrogez sur la possibilité pour les médecins qui vont être recrutés de cumuler leur activité libérale avec leur emploi.          Ces médecins seront des agents publics soumis dès lors aux règles de cumul définies aux articles L 123-1 à L 123-10 du code général de la fonction publique.          Le principe général posé à l’article L 123-1 est que l’agent public ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative.  Le même article interdit à l’agent public, notamment, de cumuler un emploi permanent à temps complet avec un ou plusieurs autres emplois permanents à temps complet. Il s’ensuit que l’agent peut cumuler un emploi permanent à temps complet avec un emploi permanent à temps incomplet ou non complet, mais cette possibilité ne concerne que le cumul d’emplois publics et non le cumul d’un emploi public avec une activité privée.          Pour cumuler un emploi public avec une activité privée, l’agent public peut bénéficier de dérogations légales au principe d’interdiction de l’article L 123-1.  L’agent qui occupe un emploi à temps complet et exerce ses fonctions à temps plein peut, en application de l’article L 123-8 et de l’article 16 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020, demander à son autorité hiérarchique l’autorisation d’accomplir son service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ou exercer une activité libérale, mais la demande doit être présentée avant la création ou la reprise d’une entreprise ou avant le début de l’activité libérale. Cette dérogation ne s’applique donc pas au cas de l’agent public qui exerçait avant son recrutement une activité libérale et souhaite la conserver. De surcroît, l’autorisation n’est accordée que pour une durée limitée et ne paraît de toute façon pas correspondre à la situation qui vous occupe. La dérogation susceptible de s’appliquer aux médecins que vous allez recruter est celle prévue à l’article L 123-5. Elle implique que les médecins soient recrutés sur un emploi permanent à temps non complet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70% de la durée légale ou réglementaire du travail. Ils pourront, sous le régime de la déclaration, exercer une activité privée lucrative à titre professionnel, donc continuer à exercer leur activité libérale, dans les conditions compatibles avec leur emploi. Je vous prie d’agréer, Madame, l’expression de mes salutations distinguées.